否定法定主动扣除项目、主张行政机关对扣除事项享有完全自由裁量权的论述，在公权力条款与私权利条款中的差异化释义，纠正有部分观点存在的法理偏差、条文割裂解读、程序认知

  行政法两大根本原则是笔者的根本逻辑支点，也是解读118 号令所有条款的前提。之前笔者已曾在其他文章中详细阐述过，一是法无授权不可为，主要约束行政机关（公权力主体），行政机关的职权、职责、义务等均由法律和法规明确设定，权力行使并非无限制自由选择。二是法无禁止皆可为，约束行政相对人（私权利主体），只要是法律和法规未禁止的行为，相对人可自主决定实施与否。而法律条文中的“可以”一词，在私权利条款与公权力履职条款中存在完全不同的内涵，这是有部分观点论述最核心的法理漏洞，也是相当一部分执法人员的错误认知。

  从立法技术与法理学通说来看，“可以”是典型授权性规范的标志性用语，对应“可为模式”，区别于“应当”“必须”等义务性规范、“不得”“禁止”等禁止性规范。 “可以” 代表法律赋予主体行为选择权，但该选择权并非绝对自由，会根据私权利或公权力等不同适用主体，赋权、履职、增益、减损等规范目的，民事、行政、刑事等适用场景，产生完全不同的约束强度与裁判标准。

  从逻辑结构划分，含“可以”的法律规则统一具备两层基础语义：行为被法律允许，同时主体拥有可为、也可不为等选择空间。但这一抽象逻辑在公私两域、不同履职场景中会发生分化，这也是行政执法、司法实务中争议的核心根源。

  针对私权利的“可以”，通常属于授权选择权，权利主体可自主决定行使或放弃。例如《民法典》规定“自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产”。自然人可以立遗嘱，也可以再一次进行选择法定继承，两种选择均受法律保护，公权力无权干涉。再例如“当事人能申请回避”“当事人能要求听证”“当事人可以提出陈述申辩”“药品上市许可持有人能自行生产药品，也能委托药品生产公司制作”等，当事人拥有完全处分权，自主选择、行使、放弃等均合法，公权力机关不得干涉。

  而针对公权力（行政机关履职）的“可以”，则通常分为两类不同的适用场景：一类是减损相对人权益的惩戒类“可以”（如可以处罚或并罚、可以查封扣押），行政机关享有合理裁量权；另一类是增益相对人、落实过罚相当、履行法定职责等“可以”（如可以扣除合法必要支出、可以从轻、可以不罚免罚），此时的“可以”，当前置条件成就时，实质等同于“一般应当应当”“原则上必须”等；而当前置条件未成就时，实质等同于“不可以”。当然，公权力的“可以”有时也属于授权选择权，权利主体可自主决定行使或放弃，比如“市场监督管理部门可以联合公安机关、其他部门”等，不再一一赘述。

  行政机关作为公权力主体，对法律和法规规定的硬性前置条件一般不具有选择权，无正当法定情形不得随意放弃对相对人有利的法定履职行为。若法律和法规规定行政机关“可以”为某一有利于相对的行为，如118号令中针对行政机关履职的“可以扣除”，在事实要件全部成就时，行政机关无正当法定事由则必须实施，仅在有明确法定依据的特殊例外情形下可审慎裁量不予实施，而非随意选择扣或不扣。这也是《行政处罚法》过罚相当原则、公正原则的必然要求。如将118 号令等同于私权利的自由选择权，无视公权力履职的拘束性，则属于根本性法理错误。

  笔者认为，我们应当要牢记的是：针对有利于行政相对人的“可以”，立法表述虽用“可以”，但实质为“原则上应当（一般应当）”，仅在存在法定例外情形时，机关才可审慎选择不予实施，不得无理由、随意拒绝常规情形，即要件全部成就时就应当实施，不能选择不为。法律和法规设置此类“可以”，还往往目的是应对特殊案件、特殊情形预留例外空间和个案解释等，而非授予机关随意拒绝的权力。从法解释学角度，“可以（增益行为）” 的逻辑是：以作为为原则，以不作为为例外。在审判实践中，如行政执法机关无正当理由，对合乎条件的合法必要支出不予扣除，法院通常会认定行政行为明显不当、适用法律错误，进而撤销处罚决定。

  仅以条文中有“可以”俩字，就想当然主张“可扣可不扣”和“行政执法机关可完全自由选择”等，属于孤立字面解释，违背上位法、立法目的与司法裁判规则，同时也混淆了“减损型可以”与“增益型可以”。常规要件齐备时，行政执法机关必须扣除。

  二、有反驳观点割裂条文解读，错误将“可以扣除”等同于行政执法机关任意裁量权

  有部分观点认为，118 号令第四条使用“可以扣除”而非“应当扣除”，属于授权性规范，行政机关可自由决定是不是扣除，不存在“法定主动扣除项目”，该观点孤立解读条文，脱离整部规章体系、立法目的与上位法精神，不能成立。

  《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条明确“没收违法来得到的”的核心法理是禁止不法获益，其制度功能是剥夺当事人违法获利，而非没收当事人合法投入。这也是118号令制定的上位法依据。换言之，通俗的理解，118号令的核心原则，就是认定当事人为实施违背法律规定的行为所付出的合法、必要、直接支出，本身就不属于“违法来得到的”的范畴，所以予以“扣除”，这就是118号令的法理基础。

  118 号令第四条开宗明义：“当事人直接用来生产经营活动的合法必要支出，可以在认定违法来得到的时扣除。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”本条是总则性原则条款，确立了“全部收入为基础（基准），合法必要支出为例外扣除”的核心原则和整体规则，其立法导向是原则上对非有除外规定的“合法必要支出”应予扣除，而非“可扣可不扣”。

  第五条第一款、第十条是对第四条原则的细化列举，将原材料买进价款、商品购进价款、直接税款等最典型、最基础的合法必要支出单独列明，目的是统一标准、减少裁量争议（总局官方解读明确表述），而非为行政机关增设自由选择空间。

  有部分观点将118号令确立的原则性扣除规则，曲解为市场监督管理部门享有的任意裁量规则，属于本末倒置的条文割裂解读。

  目前所述，应结合行政法释义学通例与司法裁判口径，区分主要两类公权力语境下的“可以”。不利处分型的“可以”减损相对人权益，行政机关在法定情节内享有合理裁量，符合有部分观点理解的“授权选择”；而权益保障型的“可以”则是落实市场监督管理部门在全面充分调查案件事实的基础上，作出过罚相当、保障当事人合法财产权益决定的履职行为。当案件事实完全满足扣除要件（支出合法、必要、直接关联）时，行政机关不得随意拒绝扣除。

  118 号令所列明的原材料、商品购进价款、直接税款等，是通过列举明确为无争议的基础合法必要支出，几乎不存在“不应扣除”的例外情形。此时条文的“可以”，是立法技术上的兜底表述（预留特殊例外空间，如支出本身违法、不具有直接关联性、非必要、当事人恶意规避拒不提供等），而非赋予行政机关“想扣就扣、不想扣就不扣”的自由裁量。

  比如，法律规定“对于主动整改的当事人，可以从轻处罚”，执法机关就不能因执法人员个人意愿，对全部主动整改的涉案当事人随意决定不考量该裁量因素，一律不予从轻。同理，对于全部符合规定要件的原材料或商品购进价款、税款，执法机关原则上必须扣除，仅特殊例外情形才可不予扣除。有部分观点无视“有利履职”与“不利惩戒”的区别，对“可以”作出单一化解读，释义结论失真。

  有部分观点援引118 号令多版征求意见稿的修改过程，主张“从封闭式列举改为开放式表述，意在扩大裁量空间”，该解读偏离征求意见稿修改本意。

  一是从“必需支出”到“合法必要支出”、从封闭式列举增加“等”字、增设当事人申请条款，核心目的是覆盖复杂市场经营形态，解决旧规则列举不全的问题，而非放宽基础项目的扣除标准。

  二是历次修改从未将“原材料、商品购进价款、直接税款”从可扣除范围内剔除，反而始终将其作为首要、典型扣除项目，足以证明立法者自始至终认定该类支出属于原则上应当扣除的范畴。

  三是增设“当事人能申请额外支出”的第二款，是区分两类扣除路径：一类是法定典型基础支出（原材料、货款、税款），属于执法机关履职核查范畴；另一类是其他非常规支出，需要当事人主动申请举证。该修改是程序分流，而非否定基础项目的刚性扣除属性。有部分观点将“列举开放化”等同于“扣除自由化”，错误解读立法修改的核心意图。

  有部分观点提出第四条“法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定”，以此佐证扣除存在不确定性。该但书是法律适用冲突规则，仅适用于上位法、特别法乃至118号令自身其他条款对扣除有专门例外规定的情形（如食品药品高危领域依据专项法规作出特殊限制），不能作为常规案件任意不予扣除的依据。常规市场监管领域案件无特别规定时，仍必须适用118 号令的通用扣除规则。有部分观点将例外条款扩大为普遍裁量依据，属于规则适用逻辑错误。

  三、“办案部门调查义务≠主动扣除义务”的观点，混淆调查、认定、扣除的一体化履职关系

  有部分观点核心论点为办案机关仅有调查义务，扣除必须以当事人举证为前提，不存在“主动扣除”，第六条举证规则适用于所有扣除项目，该观点割裂了行政调查义务、事实认定义务、扣除履职义务的内在关联，同时曲解 118 号令第六条的适用边界。

  根据《行政处罚法》第三十六条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条等规定，市场监督管理部门办理市场监管领域行政处罚案件，必须全面、客观、公正调查收集证据，案件事实既包括对当事人不利的事实，也包括对当事人有利的事实；既包括“当事人违法事实”，也包括“当事人合法投入、违法来得到的计算依据”等关联事实。

  在适用118号令过程中，只有按照“违法来得到的=全部违法收入-合法必要支出”计算时，方是认定出一个完整的案件事实。原材料买进价格、货品成本、已缴税款，是计算违法来得到的不可或缺的基础事实。执法机关在调查违法经营行为时，天然负有主动核查该类事实的法定职责，不能将该部分事实的举证责任完全推给当事人。

  简而言之，核查基础成本，是行政执法机关全面调查义务的固有内容，而非单纯依赖当事人举证（自证）的附属环节。

  全面调查，既有行政执法机关的调查义务，同时也有行政相对人的配合义务。对于认定和主张的案件事实的证明义务或证明责任，就体现在举证责任上。所谓举证责任的分配，实际上的意思就是对所主张或拟认定以及最终认定的法律事实的证明义务，通过在案证据予以证实。

  118 号令第六条规定的当事人应当提供的相关“单证、账簿等证据”，并非为唯一证据来源，而是区分118 号令第五条两款形成的二元举证体系，这也是“主动扣除”与“申请扣除”划分的规范依据。有部分观点无视二元结构，实行“一刀切”解读是不正确的。

  对于第五条第一款和第十条所列明的原材料、商品购进价款、直接税款等典型基础支出，该类支出是生产、销售行为的标配基础成本，交易凭证、进货台账、完税凭证既有可能由当事人持有，也属于执法机关通过现场检查、进销货台账核查、对上游供货商调查协查、税务协查等可主动调取的范畴。结合《行政处罚法》调查义务，执法机关应当主动询问、主动核查、主动调取，这是履职要求。

  实务中若当事人拒不配合、隐匿票据，执法机关可结合所调取的相关证据，依据市场公允价格、同行业进货价、常规税负等方式依法核定认定相关成本并予以扣除，而非直接不予扣除。这也印证该类项目不以当事人主动申请为前提，属于行政执法机关主动履职范畴。

  而对于第二类第五条第二款“其他合法必要支出”，比如租金、人力、运维等支出，不属于经营标配直接必需，执法机关无法全面掌握，因此规章明确设置依申请规则，由当事人主动提出扣除申请，并承担主要举证责任。

  两类扣除项目程序启动、举证主导、履职要求完全不同，这正是118 号令区分“主动扣除（基础项目）”与“申请扣除（其他项目）”的制度设计初衷。有部分观点将两类情形混为一谈，主张“所有扣除均依赖当事人举证、机关无主动扣除义务”，完全违背规章体系设计。

  笔者针对第十条税款扣除的进一步释明。第十条规定税款“可根据本办法第六条认定扣除”，其本意是税款认定的证据标准参照第六条，而非“税款必须由当事人单独申请、机关不得主动核查”。税款属于公开发布的征管信息，执法机关可依法协查核实，实践中办案人员主动询问当事人缴税情况、调取完税凭证等，正是落实调查义务，不能据此否定主动扣除规则。

  有部分观点认为笔者的观点所谓“举证重叠、程序瑕疵”。而作者觉得，区分两类扣除路径，恰恰是规范程序、减少争议的现实路径。基础成本由行政执法机关主动核查，额外支出由当事人申请举证，分工清晰；统一释明权利、分类留存证据，不会产生程序瑕疵，反而能规避后续复议、诉讼风险和履职风险。有部分观点担忧的问题，是实操流程不规范导致，而非二元划分本身存在缺陷。

  有部分观点列举三类所谓“实践误区”，并将其归咎于“主动扣除”概念，逐一反驳如下：

  “主动扣除”的核心要求是机关主动核查、强化调查义务，而非弱化。该概念的初衷，是纠正以往“坐等当事人举证、对基础成本不闻不问”的消极执法问题。

  行政执法真正的风险，并非“主动扣除”，而是机械理解主动扣除、不核查事实直接估算扣除。规范的主动扣除，必然搭配全面调查、证据固定，二者相辅相成。有部分观点将“履职不规范的实操问题”归因为制度概念本身，属于因果倒置。

  对于原材料、货款、税款等基础项目，当事人即便不主动提交，执法机关也可依职权核查、核定、认定，不会直接引发支出无法扣除，不会损害当事人权益。

  对于其他非常规支出，118号令明确要求当事人主动申请并承担证明义务、举证责任，在对其所主张的事实上义务上实行的就是“举证责任倒置”，办案机关在调查阶段必须依法释明该权利与义务，当事人明知而不申请、不主动配合履行举证义务的，后果自行承担，仍应认定行政执法机关已履行了全部充分调查职责。

  明确区分两类情形后，该问题或情形完全可通过事前释明完全化解，不能以此否定基础项目主动扣除的合理性。

  “主动扣除”概念从未免除办案机关的释明义务。无论基础项目还是额外支出，执法机关都必须向当事人完整告知扣除相关规则：基础项目由机关主动核查，其他项目可申请举证。

  恰恰是取消“主动扣除”与“申请扣除”划分、将所有扣除交由当事人申请，才轻易造成办案人员疏于告知。有部分观点的推演，建立在“主动扣除 = 不告知、不释明”的错误前提之上。

  跨区域、多环节案件成本核查难度大，是客观实务问题，但行政执法机关不能因执法资源有限，就放弃法定调查义务。《行政处罚法》要求行政机关全面查明事实，资源紧张可通过协查、核定、行业标准等方式解决，不能以资源不足为由，免除对基础合法支出的核查与扣除职责。该观点本质是以实务困难规避法定职责，不符合依法行政要求。

  需要特别指出的是，在执法资源有限的情况下，还应兼顾行政效率。如要求办案部门对每一项法定可扣除项目均“主动调取”“主动核查”“主动扣除”，实践中将会面临相当大的操作难度。尤其是在跨区域、多环节的违法经营案件中，当事人的经营成本往往分散在不同地域或多个交易主体之间，逐一调取认定需要投入大量执法资源，基层执法力量普遍有限，客观上难以做到面面俱到。行政调查手段有限，行政调查认定的法律事实，往往依靠当事人和有关人员的主动配合、主动提供证据证明予以认定。

  有部分观点提出笔者存在的两点核心错误：一是将“主动扣除”归为“举证责任倒置”错误；二是主张两类扣除举证规则无区别错误。笔者现结合行政法证明（举证）规则、证明义务、118 号令体系等予以厘清和阐述。

  在这之前需要厘清行政执法调查义务、配合义务与举证责任的内在逻辑。行政执法中的全面调查，是行政执法机关与行政相对人一同承担的双向义务。行政执法机关负有全面、客观、公正调查取证的法定职责，必须主动查清涉案全部相关事实并归纳出法律事实；行政相对人则负有依法配合调查、如实陈述、提交有关的资料的法定义务。而举证责任分配，本质是对待证事实由谁承担证明义务的划分，无论是行政机关拟认定的违法事实，还是当事人单方主张的事实，都必须依托合法有效的在案证据加以证实。

  根据《行政处罚法》，行政机关承担证明当事人存在违背法律规定的行为、违法收入数额的举证责任，这是根本原则，118 号令从未改变，笔者也自始至终未否认这点。行政机关承担证明当事人存在违背法律规定的行为、确认违法收入总额的基础举证责任；当事人提出扣除合法必要支出的主张、提交扣除申请时，该部分待证事实的证明义务即由当事人承担，而行政执法机关的认定，则就是属于行政机关承担证明当事人存在违背法律规定的行为的最直接的表现。

  当然，严格而言，现行《行政处罚法》和2号令等行政法律和法规，并未正式采用民事（包括行政）诉讼意义上“举证责任倒置”等专业法言法语。但在基层执法实务中，借用这一民事法律概念，概括“由主张扣除的当事人承担证明义务”这一证明责任分配模式，表述通俗、指向明确，在实务场景中使用并无不妥。有部分观点过度抠字眼，偏离实务语境。当事人作为经营主体，实际掌控会计账簿、进货单据、完税凭证等核心财务资料，由其对自身提出的扣除主张承担举证义务，既契合“谁主张、谁举证”的基本证据举证规则，也符合案件客观实际，有利于提升办案效率。

  在本质上，118号令第六条规定当事人提供相关成本单据等，仍属于配合调查、证据协作义务，而非完整调查、举证责任；这一点笔者也从未认为“举证责任倒置”就变成了当事人主导调查和举证。调查、举证主导权自始至终均在行政执法机关，并不能将当事人的配合、协作义务转化为当事人主导调查、举证。两类情形的举证主导主体、证明标准、法律后果并无本质不同。

  笔者认为，商榷的目的不在于概念之争，而在于确保基层执法能够精准理解和适用118 号令。基层执法者面对的是千差万别的案件事实和纷繁复杂的成本构成，规章的每一个措辞都关系着处罚的公正与效率。唯有以规章原文为本、以法理逻辑为用，方能在个案中做到过罚相当、罚当其过。