对于为未成年子女指定监护遗嘱成立及生效的认定，应当参照《民法典》继承编的规定，遵循民事法律行为成立的一般规定。鉴于父母是未成年子女天然的监护人，只有在父母另一方已经死亡、被剥夺监护人资格、丧失监护能力，或因丧失民事行为能力、宣告失踪等因素不能履行监护职责时，指定监护遗嘱才能发生非父母监护人产生的法律上的约束力。监护实质上是一种职责、责任或义务，具有利他性，是持续不断且期限可能较长的属人责任。因此，有必要搭建预防性监护监督机制，在为未成年人指定监护人时，设置合适的监护监督人，对监护职责的履行予以督促、纠正或积极干预。本案审理结果对于指定监护遗嘱效力的认定及预防性监护监督机制的构建具有积极的指导与借鉴意义。

  指定监护人的遗嘱属于遗嘱的具体类型之一，其与指定继承人的遗嘱同属遗嘱范畴。在《民法典》或其他法律未作特别规定时，对指定监护人遗嘱的成立应当遵循民事法律行为成立的一般规定，并参照民法典继承编关于遗嘱的有关法律法规认定其效力。

  父母一方订立遗嘱为未成年子女指定监护人，只有在该遗嘱生效时，父母另一方已经死亡、被剥夺监护人资格、丧失监护能力，或因丧失民事行为能力、宣告失踪等因素不能履行监护职责，才能发生非父母监护人产生的法律效力。

  被指定的监护人可能受年龄、文化水平、经济条件等因素所限，在履行监护职责、保护被监护人的人身权利、财产权利等方面存在一定困难，也有一定的可能和被监护人存在财产利益冲突。在征询有关主体意愿后，法院可以引入居民委员会、村民委员会开展监护监督，公证处进行财产监管，确保被监护人的各项权益得到切实维护。

  徐某乙与被申请人陈某系丈夫妻子的关系，2007年2月23日生育一子陈某乙即被监护人。被申请人陈某系精神残疾一级，经司法鉴别判定为具有限制民事行为能力。申请人徐某甲系徐某乙的姐姐。2020年徐某乙被确诊患胃癌（晚期）后，申请人徐某甲来沪照顾徐某乙母子三个月。2022年徐某乙病情加重，申请人徐某甲同年10月再次来沪照顾徐某母子。2023年3月2日，徐某乙在他人见证下订立遗嘱，指定申请人徐某甲担任被监护人陈某乙的监护人。2023年3月8日，徐某乙因病过世。在徐某乙过世后，被监护人陈某乙的生活起居主要由申请人徐某甲负责照顾。

  在本案审理过程中，被申请人陈某同意由申请人徐某甲担任被监护人陈某乙的监护人。

  上海市阳光社区青少年事务中心长宁工作站出具的社会调查报告反映：除直系亲属以外，陈某乙与徐某甲关系最为密切，徐某甲曾多次来沪照顾其母子。社会调查员认为徐某甲有照顾未成年人的经验，并有照顾、监护意愿，具备一定监护能力，建议由徐某甲担任陈某乙的监护人。

  上海市长宁区人民法院于2023年8月22日作出（2023）沪0105民特128号民事判决：一、被申请人陈某与被监护人陈某乙之间的监护关系终止；二、指定申请人徐某甲为被监护人陈某乙的监护人；三、被申请人陈某的指定代理人上海市长宁区华阳路街道姚家角居民委员会在申请人徐某甲担任被监护人陈某乙监护人期间有指导、帮助和监督职责；四、第三人上海市长宁公证处在被监护人陈某乙未成年期间，对被监护人陈某乙和被申请人陈某的财产进行监管。判决已发生法律效力。

  父母是未成年子女的监护人。被监护人陈某乙尚未成年，其监护人本应系其父亲陈某、母亲徐某乙。对于申请人徐某甲提出撤销被申请人陈某监护人资格的请求，因被申请人陈某并没有被撤销监护人资格的法定情形，故对该请求不予支持。被申请人陈某患有精神疾病，目前在上海市长宁区精神卫生中心住院治疗，且经司法鉴别判定为具有限制民事行为能力，已丧失了监护能力，故其与被监护人陈某乙之间的监护关系应予终止。

  民法典总则编虽规定了“被监护人的父母担任监护人的，能够最终靠遗嘱指定监护人”，但有关法律或司法解释并未就此种指定监护人遗嘱的要件作具体规定。《最高人民法院关于适用总则编若干问题的解释》第一条第三款规定，民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于根本原则的规定。徐某乙作为被监护人陈某乙的母亲，在临终前经由他人见证订立代书遗嘱为被监护人陈某乙指定监护人，系其对自己过世后未成年子女抚养监护问题的具体安排，是父母之爱子则为之计深远的妥善安排。认定该份指定监护人遗嘱的效力，可以让父亲重残、母亲过世的未成年人安稳、健康成长，让社会减少一个监管缺失的困境儿童，更能彰显和弘扬社会主义核心价值观，也更符合最有利于未成年人的原则。民事案件没明确的法律规定作为裁判直接依据的，应当首先寻找最相类似的法律规定作出裁判。民法典继承编中的遗嘱是对自然人死亡后个人财产的处分安排。考虑到指定监护人的遗嘱和一般意义上对个人死后财产分配的遗嘱均是对自然人身后事的具体安排，具有一定的相似性，故本案在认定该份指定监护人遗嘱的效力时参照民法典继承编关于代书遗嘱的相关规定。经庭审查明，该份遗嘱形式上有两人在场见证，其中一人代书，两名见证人及徐某乙本人均在遗嘱上签字、写明年月日，系徐某乙的真实意思表示，应予以确认。

  为被监护人指定监护人，应当按照最有利于被监护人的原则，并尊重其真实意愿。鉴于被监护人陈某乙已年满16周岁，本院征询了被监护人陈某乙本人意见，其多次表示愿意由申请人徐某甲担任其监护人。在审理过程中，法院亦实地走访了被监护人陈某乙所在社区，了解有关人员对申请人徐某甲照顾情况的评价，实地查看了被监护人陈某乙的居住生活状况。姚家角居委会对申请人徐某甲的照顾情况予以肯定，并表示同意由申请人徐某甲担任监护人。此外，社会调查报告亦反映，申请人徐某甲在徐某乙重病期间便来沪照顾徐某乙和陈某乙母子俩，在徐某乙过世后，申请人徐某甲亦实际担负起临时监护人的职责。综上，对于申请人徐某甲要求担任被监护人陈某乙的监护人的请求，应予以准许。

  审理中，法院也注意到申请人徐某甲已年过六旬，文化水平不高，长期在河南农村里的生活，每月退休工资仅百余元，在沪工作上的能力不强，在履行监护职责过程中可能会面临较大困难。庭审中，被申请人陈某的指定代理人姚家角居委会表示愿意在日常生活中帮助、督促申请人徐某甲履行监护职责。未成年人保护法规定，居民委员会发现监护人怠于履行照护职责等情况，有指导、帮助和监督未成年人的监护人依法履行监护职责，故法院指定姚家角居委会在申请人徐某甲担任监护人期间对其予以指导、帮助和监督。

  另，徐某乙为被监护人陈某乙父子遗留了钱款，该钱款属于被监护人陈某乙和被申请人陈某共有，但因被监护人陈某乙现尚未成年，还在求学阶段，被申请人陈某患有精神疾病、容易反复发病，系限制民事行为能力，两人自我保护能力较弱，法院认为有必要对该财产予以妥善保管。申请人徐某甲担任被监护人陈某乙的监护人，其照顾被监护人陈某乙日常生活起居的能力毋庸置疑，但受其自身年龄、文化水平等因素所限，申请人徐某甲的财产监管能力略有不足。考虑到徐某乙所遗钱款系被监护人陈某乙和被申请人陈某今后安身立命之所在，为保护未成年人和残疾人士的合法财产权益，法院在征得被监护人陈某乙、申请人徐某甲及姚家角居委会的同意后，指定第三人上海市长宁公证处作为被监护人陈某乙和被申请人陈某的财产监管人。

  在《民法总则》颁布实行前，我国并没有遗嘱指定监护人一说。2017年的《民法总则》首次规定了“被监护人的父母担任监护人的，能够最终靠遗嘱指定监护人”，《民法典》总则编将这一规定予以延续。尽管之前的《民法总则》以及现在的《民法典》都规定了遗嘱指定监护这一制度，但并未就其成立或生效要件做具体、明确的规定。

  指定监护人遗嘱和指定继承人遗嘱具有共性，都是被继承人在其生前对自己死后有关事宜所做的安排，都属于遗嘱的具体类型，只是发生的效果不同，一个是发生监护人选确定的效力，一个则是发生遗产最终由谁继承的效力。因此在认定指定监护人遗嘱的成立和生效时，可以参照《民法典》及相关司法解释中关于遗嘱的相关规定，同时考虑到遗嘱属于无相对人的单方法律行为、死因行为，应遵循民事法律行为成立和生效的一般规定。

  本案中，徐某乙作为被监护人陈某乙的母亲，在临终前经由他人见证订立代书遗嘱为被监护人陈某乙指定监护人，系其对自己过世后未成年子女监护问题所做的妥善安排。该遗嘱系他人代书、经人见证，且有立遗嘱人的签字，在形式上符合代书遗嘱的相关规定，且经代书人、见证人到庭作证可知，该遗嘱系立遗嘱人的真实意思表示，可以认定该指定监护人遗嘱合法有效。

  生儿育女是人类的本能和天性，养育和保护子女健康成长直至成年，是父母的天职。亲权、父母照顾或者父母责任因而被认定为专属于父母，父母不得将其抛弃或转让他人。这也是《民法典》监护一节在未成年人监护上体现的“父母责任当先”思想。《民法典》第二十七条明确规定，父母是未成年子女的监护人，其他有监护能力的人只有在父母死亡或者没有监护能力时才能依顺序担任监护人，尤其其他个人或者组织更是需要经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

  遗嘱指定监护是父母出于为子女将来考虑，订立遗嘱挑选最合适的监护人，于遗嘱生效时由指定之人代替父母照顾子女。这是父母亲权的自然延伸，尊重并维护父母在养育和保护未成年子女的天然亲权和意思自治是其理论基础。但基于父母是未成年子女天然监护人的考虑，只要父母一方健在且未丧失监护人资格或监护能力，未成年子女就应该处于父母一方的照顾之下，父母之外的任何人或组织都无权干涉、限制、排除父母对未成年子女的养育和保护。换言之，遗嘱指定监护并不代表，遗嘱一旦生效，被指定人即确定地成为监护人，它只是赋予被指定人一种担任监护人的资格。被指定人是否最终成为监护人，还有待法院指定。法院在认定是否依据遗嘱指定监护人时，一方面要审查遗嘱生效时另一方父或者母是不是真的存在失踪、死亡、被剥夺监护资格、丧失监护能力等不能履行或没办法履行监护职责的情形，另一方面要综合考量被指定人是否愿意履行监护职责、是不是具备监护能力及这一安排是否最有利于维护被监护人的合法权益等因素。

  本案中，未成年人陈某乙的父亲患有精神疾病，并经鉴定为限制民事行为能力，其无法履行对未成年子女照顾、保护的监护职责，故其与陈某乙之间的监护关系应予以终止。在该遗嘱生效时，订立遗嘱的母亲是其唯一的能够履行监护职责的人。此外，在案件办理过程中，法院多次走访未成年人陈某乙所在居委会、其父亲所在的精神卫生中心，委托社会观护员深入调查未成年人陈某乙的生活照料情况，全方面了解未成年人的临时照护情况、申请人的监护意愿、监护能力及存在的困难，从而确认该遗嘱指定监护安排确系立遗嘱人的真实意愿，最有利于实现未成年人的稳定生活、健康成长。

  监护是一种持续不断且期限可能较长的属人责任，对监护人来说是一种很强的束缚。监护人是否愿意、有能力或条件承担这种职责，对于其能否积极、适当地执行监护事务，影响巨大。监护职责的履行必然的联系未成年人的人身、财产权益。然而，因为监护关系具有相对性和封闭性，外人一般情况下无从知晓监护是否得当、未成年人权益是否受到侵犯。未成年人的认知、判断能力还处于渐进成长、发展阶段，其自身对于监护人是否积极履行了监护职责或者监护职责履行详细情况，往往不能很快做出准确判断。即使未成年人明确知道其权益遭受监护人侵害，也可能因为自身能力有限、对监护人的畏惧心理而不敢发声。如果将监护职责的履行完全放任于监护人的自由选择，而他人只能在监护人不履行监护职责或侵害被监护人权益的事件发生后介入到监护之中，此时未成年人的幼小心灵常常会遭受难以补救的伤害。

  监护不只是一项教育、保护未成年子女的家庭私事，而更多地属于一项为国家或民族培养、造就合格公民的公共职责，有必要建构合理的监护监督制度。总的来说，监护监督分为两类，即救济性监护监督、预防性监护监督。救济性监护监督，是指在被监护人遭遇实质侵害时，由有关人员或单位向人民法院提起诉讼，撤销监护人的监护资格、追究监护人的损害赔偿责任的一种事后性监督。这在原来的《民法通则》《民法总则》乃至现在的《民法典》中均有规定。预防性监护监督，是指是指为保护被监护人的合法权益不受侵害，防范监护人的恣意和渎职，而由专门的机关和特定的个人或组织对监护人的监护行为进行日常性地监督，旨在防范监护人的恣意与渎职，它是在被监护人遭遇实质性侵害前的监督，是事前、事中的监督。两相比较，救济性监督带有滞后性，它是在被监护人遭遇实质性损害时，采取的一种救济措施，实为“亡羊补牢”；而预防性监督使得监护人的举动时刻处于监督人的视野下，更加有助于保护被监护人。

  《民法典》《未成年人保护法》《反家庭暴力法》仅明确规定了救济性监护监督，即撤销监护人资格、损害赔偿，并非规定预防性监护监督制度。但《未成年人保护法》第43条规定了，村居民委员会应当指导、帮助和监督未成年人的父母或者其他监护人依法履行监护职责。因此在我国预防性监护监督制度暂付阙如的情况下，考虑到村居民委员会作为最基层的群众组织，最贴近被监护人的日常生活，更能及时、全方面了解被监护人的生活情况及监护人的监护职责履行情况，可以援引本条规定，从最有利于未成年人原则出发，在非父母担任监护人情况下，引入村居民委员会担任监护监督人。

  本案中，遗嘱指定的监护人系未成年人的阿姨，其年龄已逾五十，每月退休工资仅有百余元，文化水平不高，且其在老家还有亲属需要定期回去看顾。考虑到这一些因素，法院多次走访了未成年被监护人所在的居委会，沟通监护监督和临时照护问题。在征得居委会、监护人及被监护人的一致同意后，法院在判决主文中明确指定居委会担任监护监督人。

  少年儿童是祖国的未来、民族的希望。党和国家历来格外的重视未成年人保护工作，始终把这项工作作为党和国家事业的重要组成部分。本案在未成年人预防性监护监督机制上的有益探索，是未成年人司法保护新机制、新做法的基层首创，是人民法院对未成年人司法保护新形势、新要求的积极回应。只有守正创新，以最有利于未成年人为根本原则，积极探索，才能实现慢慢的变多的基层首创，不断将中国特色社会主义少年司法制度优势转化为未成年人保护工作的综合效能。

  一审：上海市长宁区人民法院（2023）沪0105民特128号民事判决（2023年8月22日）

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