主题：民法典婚姻家庭编司法解释二第五条背景下夫妻间房产给予类公证的实践建议

  主题为“民法典婚姻家庭编司法解释二第五条背景下夫妻间房产给予类公证的实践建议”的家事法讲坛第49期于2025年8月13日晚上举办，活动通过“家事法苑”qq视频号同步直播，观看总人数3405人，最高在线人左右，活动取得圆满成功。

  本期讲坛主讲人分别是：清华大学法律硕士，北京市长安公证处财富传承中心负责人、公证员李青；安徽省六安市皋翔公证处主任助理兼家事法律服务中心负责人，执业公证员，六安市仲裁员，六安市行政立法和合法性审查专家库成员，六安市法学会理事刘杰；

  与谈人分别是：上南京师范大学法学院副教授，硕士生导师，中国法学会婚姻家庭法学研究会理事、江苏省法学会民事诉讼法学研究会理事赵莉；上海中联（贵安新区）律师事务所合伙人、贵州省律师协会婚姻家庭法专业委员会主任、贵州省公司法学研究会第二届常务理事、贵州省律师协会行业妇女联合会委员、贵阳市律师协会参政议政专门委员会副主任、贵州省律师协会女律师专门委员会委员、贵阳市律师协会未成年保护专业委员会委员陈春艳。

  本次会议的会务工作由北京天驰君泰律师事务所高级合伙人杨晓林律师负责统筹。（嘉宾简介详见后附海报）

  “家事法讲坛”由中国人民大学法学院婚姻家庭法研究所和中国人民大学民商事法律科学研究中心共同主办，北京天驰君泰律师事务所“家事法苑”团队协办，创办于2020年5月。

  龙翼飞，中国人民大学法学院教授、博士生导师，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。中国人民大学律师学院理事长，中国人民大学婚姻家庭法研究所所长，兼任中国法学会婚姻家庭法学研究会常务副会长，中国法学会航空法学研究会副会长，北京市法学会民商法学研究会会长。

  家事法讲坛是由中国人民大学法学院婚姻家庭法研究所、中国人民大学民商事法律科学研究中心共同发起主办，北京天驰君泰律师事务所协办，邀请法律职业共同体各界嘉宾从多学科、多视角为民法典婚姻家庭编、继承编立法完善以及家事审判改革及家事诉讼程序立法及完善建言献策，旨在逐步加强婚姻家事法领域理论界与实务届的交流。

  《民法典婚姻家庭编解释（二）》第五条的出台，为夫妻间房产流转关系的认定提供了新的司法指引，其对 “夫妻间房产给予” 行为的规范尝试，本应旨在明晰权利义务、化解财产纠纷。然而，这一规定中 “给予” 概念的引入，却在实践中与《民法典》第 1065 条婚内财产约定规则、合同编赠与合同制度产生了规范交叉与适用模糊 —— 夫妻间房产 “给予” 究竟是婚内财产约定的特殊形式，还是赠与合同的身份法变体？公证环节中如何界定 “给予” 的意思表示真实性、财产权属变动的合意边界？这些疑问直接引发公证实践中出现认定标准不一、流程设计混乱的现象。

  夫妻间房产给予类公证面临着规范衔接与实践操作的双重挑战：既有将 “给予” 简单等同于赠与办理公证的案例，也有参照婚内财产约定严格要求书面形式的实践，甚至会出现同一类 “房产给予” 行为因公证路径不同导致效力争议的情况。而现有法律规范与公证指引尚未对这样一些问题作出明确回应，使得公证机构在服务这类业务时陷入 “摸着石头过河” 的困境。

  基于此，本期讲坛聚焦 “民法典婚姻家庭编解释二第五条背景下夫妻间房产给予类公证的实践建议”，旨在通过梳理规范冲突、剖析典型案例、凝聚行业共识，为公证机构提供清晰的操作指引——如何在 “给予” 概念的框架下平衡身份伦理与财产逻辑？如何通过公证程序设计固定 “给予” 的真实合意？如何衔接婚内财产约定与赠与合同的公证规则？期待通过本次探讨，为破解夫妻间房产给予类公证的实践难题提供思路与方案。

  今晚，我们有幸邀请到北京市长安公证处财富传承中心负责人、公证员李青，安徽省六安市皋翔公证处主任助理兼家事法律服务中心负责人、执业公证员、安徽省公证协会业务指导与业务规则委员会委员、六安市仲裁员、六安市法学会理事刘杰作为主讲嘉宾，同时邀请到对该问题有深入研究的学者、法官和律师一同探讨该理论和实务疑难问题。本期讲坛与谈嘉宾分别是南京师范大学赵莉副教授、上海中联律师事务所合伙人陈春艳律师。

  李青，清华大学法律硕士，北京市长安公证处财富传承中心负责人、公证员。主要执业和研究领域：遗嘱、疑难复杂继承权、遗产管理人、涉外继承等。发表《综合性公证养老法律服务实践研究》《法定继承中遗产分割协议的办理》《遗产管理人制度公证实务与难点对策分析》等多篇论文。

  从司法解释（二）第 5 条的核心要义与立法价值出发，对夫妻房产给予类公证在实践中面临的挑战进行了分析。我认为，应当重新认识公证制度在房产给予问题中的核心功能与价值，并从公证实务角度提出了应对该条司法解释的对策。

  夫妻财产关系中的房产给予类公证，涉及婚姻情感与法律权益的双重维度。《民法典》婚姻家庭编司法解释（二）第 5 条的出台，为这类公证实践指明了新方向，同时也带来了一些挑战，需要从法律适用、风险防范等层面重新审视与应对。这条司法解释的核心价值，在于重塑夫妻房产给予行为的法律逻辑。它摒弃了 “赠与” 的表述，采用 “给予” 概念，明确此类行为不直接适用赠与合同规则；同时扩大了司法裁量空间，要求法院综合婚姻存续时间、家庭贡献、过错情况等因素判定房产归属；还排除了任意撤销权，引入了欺诈、胁迫等情形下的一般撤销权，这样既平衡了契约自由与实质公平，又保护了弱势方的救济权，能防止通过财产约定逃避法定扶养义务或债务。

  但公证制度的核心价值并未因此而弱化。它的关键作用在于通过严谨程序保障当事人意思表示真实，我们公证员会审查当事人的行为能力、记录意思表示过程、明确 “给予目的”，为司法裁判提供相关依据；同时，独立询问、风险告知、录音录像等程序，能有效防范非自愿表意等风险；而且公证文书具有法定证据效力，可简化诉讼程序，其完备的档案也为后续争议解决提供支撑。

  针对这些实践挑战，我建议公证操作需要更具针对性。在公证事项选择上，单套房产给予、短期无法过户或不以婚姻存续为前提的情况，可以优先选择赠与合同公证；多财产整体规划则可优先考虑进行夫妻财产约定公证，并明确替代法定财产制的意图。协议内容方面，建议明确给予目的、是否以婚姻存续为前提，预设补偿标准与触发条件等。此外，我们公证员还需要全面审查给予背景，分开询问确认真实意思表示，充分告知法律适用差异及公证效力边界等风险。

  最后我想说，家事法律规划绝非简单的文，夫妻房产给予类公证更需要深入理解当事人的真实需求，将法律专业与当事人婚姻生活实际相结合，这样才可以为当事人提供更坚实的权益保障，实现法律效果与社会效果的统一。

  刘杰，安徽省六安市皋翔公证处主任助理兼家事法律服务中心负责人，执业公证员，六安市仲裁员，六安市行政立法和合法性审查专家库成员，六安市法学会理事。主要执业领域：婚姻家事类公证、保全证据、现场监督以及金融赋强公证。发表有《公证调解 心系无讼---以心理学在公证诉调对接中的运用为视点》、《会员制模式下养老会员卡购买合约公证实务分析》、《疫情下的公证“明日方案”---意定监护、生前预嘱、遗嘱（信托）》等多篇论文。

  《民法典婚姻家庭司法解释（二）》第五条出台后在实务中具有两方面重大意义：其一，它突破了以往单纯适用赠与规则或夫妻财产约定规则的“全有全无”格局；其二，它创设了以婚姻关系存续为核心的比例清算理念，在离婚时允许法院综合考量婚姻存续时间、育子情况、家庭贡献、离婚过错及房屋市价等因素，以此来实现更加灵活和公平的利益平衡。

  回顾过去实践，在房产未过户情形下，适用赠与规则往往导致接受方利益落空；在已过户情形下，适用赠与完成原则则会造成给予方人财两空。无论哪种裁判思路，都容易引发极端结果和对立情绪，不利于止纷息争。

  在第五条的语境下，“给予”与“赠与”的区分意义尤为突出。立法者有意将婚姻关系中的财产变动与合同法框架下的典型赠与抽离开来，前者突出行为的生活性和情感性，通常缺乏严格的法律筹划和风险预知，因此司法实践中法院享有较大自由裁量；后者则强调目的和意思表示的确定性，相关风险在赠与之初即被预设和承担。二者的核心不同之处在于是否以明确法律筹划和风险预知来支撑财产处分的意思表示。

  因此，第五条并非一刀切替代赠与合同和夫妻财产约定制度。对于真正独立于婚姻关系的纯粹赠与，仍应适用《民法典》第658条及司法解释（一）第32条，并可通过签署及公证来强化其不可撤销性。第五条更多是一种法院可适用的推定规则，而非强制性条文。如果小两口已经就房产性质、归属及目的作出明确约定，法律应尊重其意思自治。尤其在特定房产的个别化安排上，更需要形式和文字的谨慎规范，以避免因不明确被动落入第五条的调整范围。

  在具体实务操作上，当事人应结合不一样的情形作前瞻规划与区分处理。若无法在短期内完成过户，最好签署并公证房产赠与合同，保障接受方的信赖利益；若能立即办理过户，则应签署夫妻财产约定或赠与合同，并尽量进行公证，以明确归属与给付性质。若接受方希望房产完全作为个人财产，则应在合同中写明其为纯粹赠与，且与婚姻关系无关。接受方在取得权益后，应尽快完成过户并履行家庭义务，以维护合理预期；给予方则需要谨慎签署相关协议，充分评估婚姻存续期与过错可能带来的风险，并知悉在婚姻关系存续较短、且自己无过错的情况下，可以主张房屋返还或获得补偿。

  综上可见，第五条既是平衡夫妻房产给予利益的一把“双刃剑”，又提升了实务操作的复杂性。它不能被简单视为对赠与合同与夫妻财产约定的替代，而是对精细化法律规划提出了更加高的要求。当事人及法律服务人员应当在协议签署、公证内容、赋予目的与归属性质等方面保持审慎和明确，并预留应对不一样的情形的法律空间，方能最大限度实现财产安排的安全与利益的公平分配。

  赵莉，南京师范大学法学院副教授，硕士生导师；中国法学会婚姻家庭法学研究会理事、江苏省法学会民事诉讼法学研究会理事。90年代末曾任南京市秦淮区人民法院助理审判员，本世纪初取得日本横滨国立大学经济关系法硕士学位、修完日本横滨国立大学国际经济法博士课程。在核心期刊发表的论文有：《论我国遗嘱形式要件的认定及完善---中日比较法的视野》、《日本特留份制度的修改及其启示》、《我国遗嘱见证制度之重构》、《我国遗嘱执行人法定权责模式的选择》、《域外配偶继承权制度立法修法之争及启示----以配偶继承权与夫妻财产制为中心》、《实体与程序并驾驱动遗产管理人制度》等。

  感谢家事法讲坛的邀请，能够和公证机构的公证员一起来解读一下民法典婚姻家庭编司法解释二第五条所带来的影响。我从以下四方面作个与谈。

  首先，我做了一个简单调研，统计年鉴显示的从2017年开始的赠与公证的数据，分别为2017年的75708件、2018年63752件和2019年的49128件，显然，疫情前三年赠与公证的件数已经下降较多。2020年至2022年分别为46040件、40558件和37597件，2023年恢复到与2019年差不多的47931件。该数据没有区分赠与的主体是父母子女还是两口子之间，赠与公证件数在公证业务中占比为0.3%-0.5%，但件数少不意味着该业务不重要。由于第五条已不再强调赠与公证的不可撤销效力，赠与公证的基本功能只在于了证据效力，因此，司法解释二出台后，对公证相关业务的影响究竟多大，是我们下面要关注的一个问题。

  其次，两位公证员都提到司法解释二出台后，公证要将协议做得更详细、具体，但我有一点疑惑，比如在协议中预设一些触发的条件等，那这是公证证明文书呢还是律师给当事人出具法律意见呢？毕竟《公证法》并未赋予公证员指导申请人订立协议内容的职责。我上个月应律协的邀请给年轻律师讲课的时候提到，公证员能做，不意味着律师就可以照做。现在我也同样反过来说，即律师能这样做，可能恰恰尽到了律师的职责，但公证员这样做，可能又恰恰违反了职责，有一定的风险，我在这里提示一下。

  接下来我想说的是，我也比较同意两位公证员都说到了此次的司法解释二体现了夫妻财产关系的特殊性，我想进一步从我个人的角度去做一些补充解读。针对夫妻间的房产协议，司法解释一的32条用一条，解释二第五条用三款进行了完全不一样的解释，我关注到刘杰公证员刚才说，司法解释一第三十二条依然有效，我个人并不这么认为，因为我们都知道该条与三解释二的第五条是有抵触的，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院民法典婚姻家庭编解释（二）、涉彩礼纠纷解释理解与适用》（以下简称《理解与适用》）一书的第118-119页也写得很清楚，即本条与32条的关系，思路不同，规则也不同，“本解释出来之后与本解释不一致的，应当适用本解释规定，而不应再适用《民法典婚姻家庭编解释（一）》第32条”了，在此想强调一下。司法解释（二）的变化体现在用词不同、登记效力不同以及过去适用财产规则而参照适用财产规则。我个人觉得司法解释（二）的一个重大变化在于，过去司法解释侧重财产归属的认定，当然认定之后由法官进行分割，但是，由于财产归属是个前提，一旦前提固定了，比如是一方的个人财产，法官也就无法分割了。但是，此次的司法解释二第五条构建了一个财产分割的规则，让法官根据个案中的要素综合后予以分割，侧重点确实是不一样的，当然我个人是赞成司法解释（二）第五条的规定的。我进一步针对两位公证员的一些观点，提一些商榷意见。关于对策一，即“针对不一样情形选择适用公证事项”。《民法典》第1065条是规制夫妻财产制约定还是规制夫妻财产约定，抑或兼而有之？这样的一个问题，在婚姻法司法解释三出台的时候有过争论，而婚姻法司法解释三是想去区分的，从而制定了第六条即现在的婚姻家庭编解释（一）的第32条来规制夫妻财产约定，而将原婚姻法第19条即《民法典》第1065条作为夫妻财产制的规制条文。但司法实践证明将夫妻的财产约定与非夫妻的财产协议予以同样规制是不可行的。在《理解与适用》一书的第106页写得很清楚“夫妻间给予房产的约定可以适用《民法典》第1065条”。日本民法在第755条规定夫妻约定财产制必须在婚姻登记时约定且婚后不能变更，具有公示性，因此，在日本，婚后夫妻的约定就不是财产制的约定而是财产约定，但我国没有这样明确的规定，第1065条既是财产制的约定规定也是财产约定的规定夫妻财产的约定。我们再看一个司法解释二出台后的案例，是今年5月15号人民法院报刊登的案例。双方婚前签订了一个婚前、婚后财产均为夫妻共同财产的约定，这样的表述显然是一个夫妻财产制的约定，而且该约定是50年婚姻法所确立的一般共同财产制，而不是现行法的婚后所得共同制。然后双方登记结婚，婚后男方就在房产证上加了另一方的名字，婚后不到半年双方就发生纠纷，结婚两三年后诉至法院离婚，房屋价值16万，法院酌定由男方补偿女方实际价款2万。所以，不论是司法解释二还是司法实践，都不再区分情形。再谈谈公证员提出的第二个对策即告知潜在风险。当然，告知风险是应该的，但是，“公证员应提示当事人，协议中的不同约定可能会引起不同的法律后果”，“若协议约定给予行为以婚姻关系存续为前提，可能适用司法解释（二）第5条”，反之，“约定不以婚姻关系存续为前提，则可能适用《民法典》第658条，排除司法解释（二）第5条的调整范围”。但是，公证给出这样的风险告知，是不是恰恰让自己陷入了风险呢？因为这样的区分结论是如何得出的呢？我也注意到《理解与适用》一书第118也提到“小两口有特别约定的，能否按照约定处理”的问题，第五条在制定过程中曾有但书规定“但双方另有约定的除外”“后经研究认为，该约定的内容是什么并不清晰，容易让当事人误认为只要约定财产归谁就属于双方另有约定的情况，这样等于实质上架空了正文规定”，从而删除了但书规定。但该书也指出，“另有约定”，是指“双方只有特别约定该给予房产行为与婚姻是不是真的存在无关，即使离婚的情况下，给予方也不能变更或撤销”。但我个人觉得，这不应该由当事人“特别约定”，因为在订约时显然是受赠方强势，受赠方一定会要求写入这样的“特别约定”从而不能变更或撤销。“该给予房产行为与婚姻是不是真的存在无关”，应该属于“给予目的”的范畴，比如，基于限购因素，一方有购房资格而另一方没有，但购房款是双方出资。再比如，过去基于购房政策离婚，一方得全部房产，后双方复婚，约定一方的房产为双方共有。当然，最终还要看司法实践如何适用第五条而不是公证给出结论。

  最后，我谈一点个人的建议。我国《公证法》第2条规定了公证应该依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性予以证明，这就要求公证做实质公证，显然对公证机构来说，是很严格的，责任也是很重的。在司法解释变化的大背景之下，公证活动不应该朝着出具法律意见的方向发展，更不能建议申请人去约定离婚时怎么样做财产分割，因为，婚姻家庭编司法解释（一）第六十九条规定“当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产以及债务处理协议没有生效，并根据真实的情况依照民法典第一千零八十七条和第一千零八十九条的规定判决”，因此，这样的建议是有风险的，一旦相关约定被法院认定为“没有生效”，申请人是会索赔的。我更建议，借此时机探讨在夫妻给予协议公证时能否从实质公证走向实质加形式公证？当然，具体如何操作，需要公证业内探讨，我只能提出个人的建议。

  陈春艳，上海中联（贵安新区）律师事务所合伙人、贵州省律师协会婚姻家庭法专业委员会主任、贵州省公司法学研究会第二届常务理事、贵州省律师协会行业妇女联合会委员、贵阳市律师协会参政议政专门委员会副主任、贵州省律师协会女律师专门委员会委员、贵阳市律师协会未成年保护专业委员会委员等职务。

  在我看来，《民法典》婚姻家庭编司法解释（二）第 5 条的出台，让公证、律师业务以及司法裁判都面临着不少新情况和新挑战，具体如下：

  1.“给予目的” 公证确认难：就我观察，目前公证系统还没建立起针对 “给予目的” 的专项审查机制，也没有因第 5 条而对公证流程进行系统性变革。要是细化流程，工作量会增加很多，可如果只依赖当事人单方陈述，又很容易出现虚假意思表示，比如把真实的 A 目的说成 B 目的，所以用公证方式确认 “给予目的” 确实存在客观困难。

  2.公证事项分类办理落地难：在以夫妻财产约定和赠与合同方式分类办理公证事项时，我发现实务中存在一些阻碍。一方面，当事人可能没足够动力配合分类办理；另一方面，公证行业改制后市场化程度提高，而家事类公证又不是优势业务，这些都导致分类办理很难落地。

  3.公证业务可能缩减：我注意到，以往经公证后赠与的不可撤销性，在夫妻间给予房产问题上被打破了。而且不动产登记改革后，以赠与方式办理过户时，公证不再是强制程序，这些变化可能会让这类公证业务数量减少。

  1.强化风险告知：我认为律师得尽到审慎的风险告知义务，在和当事人签的委托合同里，要拟定专门的风险提示条款，这样才可以避免自己的执业风险。

  2.优化协议条款：在处理婚前、婚内财产规划业务时，我觉得起草相关协议可设为一些能增加当事人可预期性的条款，比如明确约定补偿的条件和方式、房产产权或份额变更的条件等。

  3.合理运用公证：我建议要向当事人讲清楚办理公证的利弊，充分的利用公证文书在证据效力上的独特优势，帮当事人更好地保障权益。

  结合以维系婚姻关系为目的的三种常见给予情况，我认为司法裁判可以借鉴这些建议：

  1.以缔结婚姻关系为前提的给予：这样的一种情况我觉得可以认定为附目的的赠与，离婚财产分割时，把婚姻存续时长作为主要参考要素。这有助于遏制 “闪婚闪离” 借婚姻索取财物的乱象。

  2.基于违反夫妻忠实义务的给予：婚后一方出轨，离婚时我认为应优先尊重夫妻财产约定，同时通过分割其他财产来平衡。这符合损失弥补和惩罚性原则，能帮助构建夫妻间的契约精神和诚信原则。

  3.基于平衡夫妻间家庭贡献的给予：对这种情况，我觉得应优先尊重夫妻财产约定中的房产处分。这符合实质公平原则，能保护对家庭隐形贡献大的一方，有助于形成良好的家风家德。

  孙若军，中国人民大学法学院教授、博士生导师，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学婚姻家庭法研究所执行所长、中国法学会婚姻家庭法学研究会常务理事。

  感谢李青、刘杰两位公证员分享的经验和他们的建议。今天的主题很重要，《婚姻家庭编解释二》出台后，一些规定对公证机关的公证有一定的影响，尤其是第5条夫妻间给予财产不再被视为是 “赠与”的情况下，公证目的和意义是什么？要重新讨论，尽快达成共识。我认同两位公证员的观点，公证的功能不是要保证财产约定的获得者一定要得到财产，而是通过专业的公证服务，将当事人给予房产的目的清晰、完整、准确地记录下来。由于《婚姻家庭编解释二》第5条规定是以目的为基础的，因此公证的重心应当放在当事人给予的目的是什么？双方对实现这一目的有什么要求？从当事人的角度讲，经过公证的协议，能够尽可能的防止协议后一方的行为出现对自己不利的后果；从法院的角度讲，将公证的意思表示作为判案的依据直接采信，可防止当事人各执一词无法查清事实的困境。《婚姻家庭编解释二》第5条规定并未脱离尊重意思自治的私法理念，是为最大限度地实现实质意义上的公平正义，因此公证机关对当事人给予财产的目的的确认，是法院裁判财产归属和补偿数额的关键，尤其在公证机关的反复确认和风险评估下，当事人对协议的签署和对法院的裁判结果的接受认可都会有很大的帮助，能有实际效果的减少纠纷。

  再次感谢两位公证员，感谢赵老师，感谢陈律师的精彩分享，谢谢大家，谢谢晓林团队！

  段凤丽，北京天驰君泰律师事务所合伙人、“家事法苑”小组成员返回搜狐，查看更加多